中國網/中國發展門戶網訊 由于“集眾智、采眾長”的特點，開源模式在加速軟件迭代升級、促進產學研協同創新、推動產業生態建設等方面發揮著日益重要的作用。黨中央、國務院高度重視我國開源生態建設，在《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》和《2023年國民經濟和社會發展計劃》等重要文件中對開源發展作出了明確部署，旨在推動我國開源生態建設步入“國家有戰略、市場有需求、供給有基礎”的新發展階段。我國也在開源生態建設方面取得了一系列成果，產生了OpenHarmony、OpenEuler等一批較有影響力的開源操作系統項目共享空間。但是，公共科研機構作為由政府根據經濟社會發展需要而建立并資助的各級各類科研工作機構，在將其成果進行開源或者參與建設開源社區等活動時，仍面臨著一些開源與國有資產管理、知識產權處置、法律風險防控等方面需要平衡或者突破的問題，影響了公共科研機構參與開源生態建設的積極性和主動性。筆者擬從開源項目的捐贈、開源許可證的選擇、開源專利池的構建等方面，為應對上述開源與其他制度的兼容問題提供一些思考和建議。
開源模式及其涉及的知識產權問題概述
開源最早起源于軟件的開放源代碼（open source），即根據一些開源協私密空間議把代碼公開在互聯網上并擁有開源社區和使用者的一種開發模式。這種模式不僅改變了軟件開發的方式，催生了Linux開源操作系統等一批開源項目取得巨大成功，在打破商業壟斷、推動技術創新、促進產業生態等多個方面也起到了小樹屋積極的作用。該模式已成為全球軟件技術和產業創新的主導模式，包括現在很多熱門的人工智能大模型如美國谷歌公司推出的Gemma、美國Meta公司推出的LLaMA也都采用了開源模式。
開源模式在軟件上的成功也掀起了芯片領域的開源浪潮，RISC-Ⅴ（即第五代精簡指令集）作為開源芯片的代表，已經在多個領域和場景中得到廣泛應用。
但是，開源的“自由共享、開放協作”并不意味著可以免費和隨意使用，更不代表開源是知識產權的法外之地。以開源軟件為例，開源軟件的代碼本身作為計算機程序作品，屬于著作權的保護范疇；與該軟件相關的技術方案，可申請專利權也可以通過商業秘密的方式進行保護；軟件名稱可以注冊商標，享有商標專用權；同時為了避免以開源的名義形成事實上的市場壟斷，開源軟件還會受到《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國反壟斷法》的規范和約束。在這種情況下，開源協議就顯得尤為重要，基于開源協議的合同屬性，可以通過約定的形式將上述部分或全部涉及的知識產權相關權利讓渡給使用者，從而在權利人保留所有權的情況下，使任何人都擁有對該作品及其衍生品的使用、修改和重新發布的自由。即便雙方都遵守開源協議的規定，開源還存在侵犯第三方權利的風險。例如，美國微軟公司相對于開源的安卓（Android）系統就屬于第三方，微軟為了能在移動端市場獲得商業利益，就曾利用自身擁有的基礎專利向使用安卓系統的設備廠商收取專利許可費。
正是因為開源與知識產權等相關法律密不可分，所以參與開源的實體或個人都應該樹立開源相關的法律和風險意識。公共科研機構在適用常規的知識產權法律體系外，還需要遵守《行政事業性國有資產管理條例》《中央行政事業單位國有資產處置管理辦法》等法律法規，在開源中還有以下這些獨有的問題需要考慮和解決。
公共科研機構開源項目捐贈問題
在硬件開放、軟件開源的大潮流中，一個好的開源項目就像可以燎原的星星之火，很有可能成為產業變革的重要契機和動力來源。例如，1991年誕生的Linux項目就使得開源化、通用化、生態化逐漸成為操作系統發展的趨勢。開源界向來有將開源項目捐贈給開源基金會的傳統，因為這對開源項目的發展來說是最有利的。通過捐贈給開源基金會，開源項目不再僅僅依賴最初的創始人或機構的貢獻，也不再僅僅考慮創始人或機構的商業利益，從而形成一種社區治理、分層決策的機制，讓項目變得更具備中立性和生命力。而捐贈給開源基金會的開源項目，將得到基金會在人、財、物等方面的支持，擁有了獨立成長的空間和資源，其用戶也不用擔心控制開源項目的企業毀約變卦，貢獻者也對自己參與貢獻的開源項目有了合理的發言權，有利于社區的良性發展和正向循環。前文提到的Linux操作系統，其成功很大程度上也是依靠開源社區為其提供的源源不斷的代碼支持，使其從當年一個人的“小項目”日益發展壯大起來。據了解，美國擁有多個主流的國際開源基金會，如Linux基金會、Apache軟件基金會等，旗下擁有大量有影響力的開源項目，存儲了幾億行開源代碼、匯聚了7 800余萬位開發者，對關鍵軟件領域絕大多數根社區掌握主導權。
我國首個開源基金會——開放原子開源基金會2020年才在民政部注冊設立。目前，該平臺托管的開源項目僅有40余項，代碼也只有200多萬行，用戶數量還比較有限，亟須匯聚更多有發展潛力的開源項目，來提升我國對全球開源生態的貢獻度和影響力。然而，目前捐贈給開放原子開源基金會的開源項目幾乎都來自企業而且是民營企業，科研院所和高校還尚未在其中發揮重要作用。究其原因，一個重要的方面是有可能作為開源項目的科研成果，對于公共科研機構而言，屬于國有資產的范疇，對外捐贈屬于國有資產的處置方式之一，而我國規定“中央行政事業單位對外捐贈應當利用本單位閑置資產或者淘汰且具有使用價值的資產，不得新購資產用于對外捐贈”。按照這個規定，要捐贈首先需要證明擬開源項目在本單位是閑置或被淘汰的，這對于需要不斷更新完善的開源項目是完全不現實的。此外，對外捐贈還需要提交單位內部決策文件、國有資產價值憑證及產權證明等文件，而對于擬開源項目的價值如何評定也是非常棘手的難題，用現有的評估方法無法給出十分權威的評估結論。在這種情況下，讓單位內部進行捐贈的決策是缺乏依據并且極具政策風險的。
有鑒于此，筆者建議，有關部門可以出臺針對開源捐贈的相關管理辦法，針對開源項目捐贈這一特殊的捐贈形式，就捐贈主體、捐贈客體、捐贈流程等進行進一步的規范和完善。尤其是，需要明確為了公益目的，公共科研機構可以對外捐贈本單位正在使用的開源項目，并且可以通過公示擬開源項目、受贈主體、捐贈理由、捐贈后使用方式等內容，起到內部監督的作用，提高國有資產處置決策的透明度。作為受贈方的開源基金會大多是非盈利性質的公益組織，對其捐贈適合開源的項目并不必然會造成國有資產的流失。相反，通過基金會的專業運作，可以使更多的人或機構在使用該項目成果的同時，團結盡可能多的人為該項目的完善與實施貢獻力量，最終受益的是整個產業和生態。同時，公共科研機構作為該開源項目源頭的作用，并不會因為捐贈而削弱；相反，會隨著項目的發展壯大，其影響力和聲譽將得到進一步的彰顯和增強。
公共科研機構對開源協議選擇問題
開源許可協議也稱“開源許可證”，是使用、修改、分發開放源代碼的規則。它是開源生態系統的“憲法”，可以在激勵和保護開源軟件開發者權益的同時，通過協議條款“許可”使用者對開源代碼進行符合規定的使用。目前，世界上存在有上百種開源許可協議，其中有60多種已經被開源促進組織（OSI）認可并大力推廣。根據迪博納引述的美國谷歌公司所進行的研究，基于通用性公開許可協議（GPL）的開源代碼在所有開源軟件中占45%—50%，所以GPL可能是當今開源世界中最重要和最常被選擇的許可證形式。其他常見的開源許可協議還包括MIT協議、BSD協議、Apache協議等。但是這些許可協議的規則大都是由國外機構制訂和發布。小樹屋直到2020年，由我國主導的中英文雙語“木蘭寬松許可證”第2版（MulanPSL v2）才正式通過開源促進會（OSI）認證，成為具有國際通用性的許可協議。
不同的開源許可協議有不同的優缺點，開發者可以根據自己的需求選擇適合自己的協議和條款。按照《中華人民共和國促進科技成果轉化法》等法律的規定，“許可他人使用科技成果”屬于科技成果的轉化形式之一，對于公共科研機構而言，選擇何種許可協議雖然不涉及知識產權所有權的轉移，但關系著在“許可他人使用科技成果”時如何設置對外許可的條件。雖然“國家鼓勵研究開發機構、高等院校采取轉讓、許可或者作價投資等方式，向企業或者其他組織轉移科技成果”，“但應當通過協議定價、在技術交易市場掛牌交易、拍賣等方式確定價格”。這里存在2個疑問：開源協議中許可一般是免費的，價格為零在該法律條款的解讀和執行中是否可以接受；沒有和被許可方進行協商的單方定價行為，是否可以屬于“協議定價”的范疇。如果無法獲得上位法的支持，則公共科研機構內部恐難以對開源協議乃至開源行為本身的抉擇作出準確的判斷和決策。
要解決這個問題，可以借鑒國家知識產權局頒布的專利開放許可制度。專利開放許可是指“權利人在獲得專利權后自愿向國家專利行政部門提出開放許可聲明，明確許可使用費，由國家專利行政部門予以公告，在專利開放許可期內，任何人可以按照該專利開放許可的條件實施專利技術成果”。在開源協議的處理上，也可以由主管部門建立推薦優選的開源許可協議庫，并進行分類，明確許可使用的條件。公共科研機構可以在進行開源時，根據開源代碼的實際情況，在其中選擇適合自己的許可協議，由主管部門予以公示。在整個開源協議的有效期內，任何人可以按照該許可協議的條款來使用開源的代碼。這樣，通過許可協議的公示和異議間接達到了與潛在被許可人進行協商的目的，可以降低每個科研機構自行研究、解讀、研判、選擇許可協議的難度，并符合了上位法的要求。
公共科研機構應對開源涉及的專利侵權風險問題
雖然有開源協議規范開發者與使用者的關系，但不能保證每個貢獻者貢獻的代碼不會侵犯第三方的專利權，若開發者或使用者未得到第三方的專利許可，就有可能遭遇專利訴訟。美國谷歌公司在試圖通過開源的安卓系統（Android）為智能手機等移動設備開發軟件平臺時，就遭到了美國甲骨文公司關于Java類庫2項專利權的侵權起訴。公共科研機構在主導或參與開源項目時，同樣要做好風險應對的預案，避免陷入冗長煩瑣的法律糾紛中，對自身的聲譽造成負面影響。同時，要盡量降低開源項目發生侵權訴訟的可能性，否則會增加使用者的顧慮和開支，妨礙開源項目的發展和推廣。
在這個問題上，可以借鑒開放創新網絡（Open Invention Network，OIN）的做法。OIN是一個共享的防御性的專利池，以保護Linux為使命，成立于2005年，目前已成為全球最大的專利保護社區，擁有超過3 200位成員，中國的騰訊、華為、阿里巴巴等公司也都是其會員。OIN通過收購與免費提供專利來降低使用Linux的專利侵權風險，成員之間可進行Linux系統相關技術的交叉許可，同時允許OIN被許可方免費使用OIN名下的所有專利和應用。
以RISC-Ⅴ開源項目為例，在打造RISC-Ⅴ開源生態時，應充分發揮包括公共科研機構在內的各類創新資源的作用，推動各方科技力量優化配置和資源共享；主導設立中國開源芯片防御性的共享專利池，爭取建立RISC-Ⅴ相關專利申請的綠色通道，推動知識產權綜合執法，保護中國的RISC V產業將來免受專利侵權的惡意訴訟。
結語
綜上，公共科研機構是國家創新體系的重要組成部分，在開源核心技術自主創新、供應鏈安全保障、人才培養，以及開放合作、國際影響力提升、開放共贏生態構建等方面負有不可推卸的責任，應當有所作為并且大有可為。為了解決公共科研機構參與開源工作可能存在的法律或政策方面的“后顧之憂”，筆者建議相關部門進一步完善開源項目捐贈、開源協議簽訂、開源防御性專利池組建等方面的制度體系建設，使公共科研機構可以在有章可循、有據可依的情況下主動作為，積極推進國內開源生態的發展與繁榮。《“十四五”軟件和信息技術服務業發展規劃》提出，“要整合各方力量，圍繞重點開源項目，建立友好的開發者參與機制，持續優化壯大開源社區”，并強調“要加快繁榮開源生態，到2025年，要建設2至3個有國際影響力的開源社區”。我國的開源事業起步較晚，要實現上述目標，更需要聚聚會集國內各類創新主體的力量，共建開源生態，更好發揮開源在創新迭代、生態拓展和國際化發展等方面的積極作用。
（作者：包云崗、李小娟，中國科學院計算技術研究所。《中國科學院院刊》供稿）
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